تبانی در قراردادهای پیمانکاری:چشم در چشم با فساد و نابودی رقابت

یکی از اتفاقات مهمی که ممکن است فرایند صحیح مناقصه را تحت الشعاع قرار داده و موجب نقض حقوق عمومی و خسارت به اموال عمومی و دولتی گردد، تبانی بین مناقصه گران و نقض حقوق رقابت می باشد.

تعریف تبانی:

تبانی زمانی رخ می دهد که شرکت کنندگان در مناقصه، از پیش، قیمت های پیشنهادی خویش را با هماهنگی یکدیگر تعیین نموده و قصد داشته باشند تا با این شیوه، یکی از ایشان به عنوان برنده مناقصه مشخص گردد و با این ترتیب، هم پیمانکار مورد نظر و هم قیمت پیشنهادی به دستگاه مناقصه گزار تحمیل گردد. با وقوع تبانی، قیمت تمام شده کالا و خدمات برای دستگاه مناقصه گزار بالا می رود و حق انتخاب مناقصه گزار برای انتخاب پیمانکاری باصلاحیت و با کیفیت از بین رفته و حقوق رقابت نیز به دلیل عدم رقابت سالم، نقض می گردد.

از طرفی امکان دارد که یکی از شرکت های دارای صلاحیت، به نفع شرکت دیگری از مناقصه کناره گیری نموده تا منفعتی را از این راه بدست بیاورد. در این خصوص هرچند موضوع تبانی منتفی خواهد بود، ولی حقوق رقابت نقض شده است.

تبانی و نقض حقوق رقابت، هر یک به تنهایی کافی است تا موجب لغو و بی اعتباری مناقصه گردد.

اثبات تبانی:

مطابق بند ب ماده 24 قانون برگزاری مناقصات، در صورت اثبات تبانی بین مناقصه گران، مناقصه لغو و ابطال خواهد شد. ابطال مناقصه یا رأساً توسط دستگاه مناقصه گزار انجام می شود و یا با توجه به شکایت مطرح شده توسط یکی از مناقصه گران در هیأت رسیدگی به شکایت از مناقصات، مورد رسیدگی و تصمیم گیری قرار می گیرد.

همچنین به موجب قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی، برای تبانی در معاملات، مجازات زندان از یک تا سه سال و جزای نقدی به میزان آن چه به صورت غیرقانونی بدست آمده تعیین شده است.

در این رابطه برای بررسی رویه قضایی، از کتاب قراردادهای ساختمانی نوشته آقای جیمی هینزی و ترجمه آقای دکتر محمد تقی بانکی، یک پرونده حقوقی که در شعبه چهارم دادگاه استیناف ایالت فلوریدا، بین شرکت ریچموند و شرکت راک-ای-وی مطرح شده است را نقل می کنیم.

در اوائل سال 1979 شرکت های ریچموند و راک-ای-وی هر یک به صورت مستقل قصد شرکت در مناقصه ی مربوط به بخش مدیریت آب جنوب فلوریدا را برای یک پروژه ساختمانی داشتند. هر دو پیمانکار صلاحیت و توانایی شرکت در مناقصه و انجام کار را داشتند. این دو شرکت به جای شرکت در مناقصه و انجام رقابتی سالم، طی توافقی شفاهی قرار بر این گذاشتند که شرکت ریچموند در مناقصه شرکت نکند و در مقابل شرکت راک-ای-وی پس از برنده شدن در مناقصه، از شرکت ریچموند به عنوان پیمانکار جزء استفاده کند. راک-ای-وی کمترین قیمت را در مناقصه پیشنهاد داده و در مناقصه برنده شد و پروژه برای اجرا به این شرکت تحویل داده شد. ولی شرکت راک-ای-وی برخلاف توافق شفاهی، ریچموند را به عنوان پیمانکار جزء انتخاب نکرد.

شرکت ریچموند با این ادعا که توافقی شفاهی بین این شرکت و شرکت راک-ای-وی برای انعقاد قرارداد پیمانکاری جزء منعقد شده بود و راک-ای-وی از انعقاد قرارداد تخلف ورزیده و باید ملزم به انعقاد قرارداد با این شرکت گردد را در دادگاه طرح کرد. در دادگاه این موضوع مطرح شد که توافق بین ریچموند و راک-ای-وی برای حذف رقابت بوده است (توافق غیرقانونی). ریچموند در پاسخ اعلام کرد که موضوع این گونه نبوده است، همان طور که موافقت های مشابهی توسط دیگر پیمانکاران نیز منعقد شده است و اگر چنین توافق هایی نبود، آن پیمانکاران نمی توانستند کار را برعهده بگیرند. بدین ترتیب ریچموند ادعا کرد پیمانکاران بیشتری توانستند در مناقصه شرکت کنند، زیرا ریچموند در مناقصه شرکت نکرد.

دادگاه استدلال ریچموند را نپذیرفته و اعلام کرد موافقتهای شفاهی بین شرکت ها به این نحو که یک شرکت موافقت می کند که شرکت دومی را به عنوان پیمانکار جزء استخدام کند، مشروط بر اینکه شرکت دوم از شرکت در مناقصه به عنوان پیمانکار عمومی خودداری کند، با توجه به اینکه چنین توافقی منجر به حذف رقابت بین مناقصه گران و همچنین از بین بردن هرگونه رقابتی برای مناقصه پیمانکاری جزء است، مخالف صریح با سیاست های عمومی به شمار می آید.

مطابق بند الف ماده 2 قانون برگزاری مناقصات: « مناقصه فرایندی رقابتی است برای تأمین کیفیت مورد نظر (طبق اسناد مناقصه) … »، بنابراین با وارد شدن هرگونه خدشه ای به فرایند رقابت، مناقصه انجام شده فاقد عنصر اصلی و اساسی رقابت بوده و بدین سان امری لغو و بیهوده می گردد.

براساس ماده 44  قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی‌ایران و اجراء سیاستهای كلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی: « هرگونه تبانی از طریق قرارداد، توافق و یا تفاهم (اعم از كتبی، الكترونیكی، شفاهی و یا عملی) بین اشخاص كه یك یا چند اثر زیر را به دنبال داشته باشد به نحوی که نتیجه آن بتواند اخلال در رقابت باشد ممنوع است :

• مشخص كردن قیمتهای خرید یا فروش كالا یا خدمت و نحوه تعیین آن در بازار به طور مستقیم یا غیرمستقیم.
• محدود كردن یا تحت كنترل درآوردن مقدار تولید، خرید یا فروش كالا یا خدمت در بازار.
• تحمیل شرایط تبعیض‌آمیز در معاملات همسان به طرفهای تجاری.
• ملزم كردن طرف معامله به عقد قرارداد با اشخاص ثالث یا تحمیل كردن شروط قرارداد به آنها.
• موكول كردن انعقاد قرارداد به قبول تعهدات تكمیلی توسط طرفهای دیگر كه بنا بر عرف تجاری با موضوع قرارداد ارتباطی ندارد.
• تقسیم یا تسهیم بازار كالا یا خدمت بین دو یا چند شخص.
• محدود كردن دسترسی اشخاص خارج از قرارداد، توافق یا تفاهم به بازار.

به تخلفات موضوع قانون مذکور، در شورای رقابت رسیدگی می گردد.

پرونده فوق الذکر مشمول بندهای 1 ، 2 و 3 ماده 44 می گردد و بدین ترتیب با نهی قانون گذار مواجه است و امری غیرقانونی تلقی شده و همان گونه که می دانیم، بر تعهد غیرقانونی هیچ گونه آثار حقوقی مترتب نمی گردد.

در خصوص دلالت نهی قانون گذار بر فساد معامله، ضروری است که به بحثی فقهی اصولی بپردازیم. پرسش اینجاست که آیا نهی قانون گذار، دلالت بر فساد معامله می کند ( در اینجا مناقصه) و یا خیر؟ همان گونه که می دانیم، فساد نقطه مقابل صحیح بوده و  صحت در معاملات، وصف عملی است که همه اجزا و شرایط معتبر را دارا باشد و معامله فاسد، معامله ای است که برخی از اجزا و شرایط را نداشته باشد. لازمه صحت معامله، ترتب اثر است؛ یعنی اگر بیع است، نقل و انتقال دارد؛ و لازمه فساد آن، عدم ترتب این آثار است. در علم اصول فقه، برخی از فقها نهی قانون گذار را موجب بطلان معامله دانسته اند و برخی دیگر نیز این نهی را ملازم با بطلان معامله ندانسته و آثار نهی را به بطلان عقد تسری نداده اند. در این مورد باید به قرائن و امارات موجود در نهی قانون گذار و همچنین موضوعی که مورد نهی قرار می گیرد، توجه کرد. اگر موضوع نهی به ارکان اساسی عقد معطوف شده و به گونه ای باشد که در صورت انجام موضوع مورد نهی، یکی از شرایط اساسی و مهم عقد نادیده گرفته شده و نقض گردد، باید نهی را دال بر فساد عقد دانست، همچنان که در قوانین مربوط به حقوق و اموال عمومی و دولتی نیز نهی نوعاً دال برفساد معامله است. در این خصوص نظر اتفاقی که در صورت جلسه نشست قضایی مورخ 24/06/1389 استان مازندران ابراز شده است می آید:

«گاهی انعقاد قرارداد جنبه کیفری پیدا می‌کند؛ مثل ماده 249 قانون مجازات عمومی فروش اجناس که دارای علامت معجول و همچنین محصولی که فاقد علامت اجباری است، جرم است. 2ـ در بسیاری از مواد قانون مدنی شرط صحت معاملات با الفاظ “باید و نباید” و “مسموع است” همراه است بدون این‌که ضمانت اجرای تخلف از آن معین شده باشد؛ مثل کارمندی که در دو محل استخدام شود (مواد 216 ـ 958 ـ 970 ـ 1045 به بعد و 1240 تا 1241 قانون مدنی). در علم اصول فقه دو نظر وجود دارد: 1ـ اثبات دلالت نهی بر فساد معامله گفته شده است و فلسفه هر قانونگذار عاقل این است که با اوامر و نواهی خود اشخاص را به مصالح و مفاسد اعمالشان ارشاد کند. به همین جهت در نهی هر معامله نیز حکمی است که با رفع تمام آثار آن به دست می آید. پس همان‌گونه که اثر امر صحت معامله است، مقتضای نهی نیز باید ضد آن، یعنی فساد معامله باشد (میرزای نایینی در فواید الاصول). 2ـ برعکس، در نفی این دلالت استدلال شده است که به طور مسلم نهی قانونگذار موجب تحریم عمل حقوقی و لزوم عقاب و مجازات است ولی دلالت بر فساد معامله نمی کند، زیرا مانعی ندارد که قانون آثار حقوقی عملی را زائل نکند و در عین حال نیز مرتکب آن را کیفر دهد و بر پایه پندار و گمان نیز نمی‌توان اصل آزادی اراده را محدود ساخت، پس صحت معاملاتی که در قانون امر به آن شده است با فساد عقد مورد نهی ملازمه ندارد (میرزای قمی، قوانین الاصول). علی‌الاصول تعارض بین کاوش‌های عقلی و تجربی این است که قانونگذار نیز مانند سایر خردمندان هدف معینی را در اوامر و نواهی دنبال می کند. نتیجه مصلحت‌گرایی است که اشخاص را از بستن قراردادی منع می کند و گریز از مفسده‌ای او را بدین اقدام برمی‌انگیزد. پس در چه مورد وصول به هدف قانونگذار با بطلان عقد و رفع تمام آثار آن ملازمه دارد و در کجا می توان با حفظ معامله نیز به هدف منظور رسید؟ به آسانی نمی‌توان برای دلالت نهی بر فساد معامله، قاعده ای وضع کرد. به نظر می‌رسد در مواردی که نهی قانون ناظر به یکی از ارکان و شرایط صحت معامله است، قرینه بر فساد آن است، زیرا مقصود اصلی از قراردادها ایجاد اثر حقوقی بین دو طرف است و نهی از معامله نیز ارتباط به همین مقصود اصلی دارد نه لوازم تبعی آن، پس هرجا که قانون معامله با اشخاص معین با موضوع و با جهت خاص را منع می کند، اصل بطلان یا عدم نفوذ آن است مگر این‌که قراین و دلایل دیگری خلاف آن را برساند. همچنین در جایی که ایجاد تعهد یا انتقال حق به طور مسلم با حکم قانون منافات دارد، چاره‌ای جز قبول بطلان معامله نیست. (مثال: به موجب مواد 24 ـ 25 ـ 26 قانون مدنی، این نهی ناظر به نفی اثر حقوقی معامله احتمالی است که درباره این اموال انجام می شود، به همین دلیل بیع و معاوضه و صلح این گونه اموال در نتیجه ملازمه با اطاعت ازحکم قانونگذار باطل است. بر عکس جایی که مورد نهی ارتباطی با ارکان معامله ندارد یا به صراحت اثر آن را منع نمی‌کند، حکم به بطلان معامله ضرورتی ندارد، زیرا در این موارد آن چه به طور مستقیم موضوع نهی قرار گرفته، امر خارجی است و مجازات مرتکب آن با نفی آثار معامله ملازمه ای ندارد. به بیان دیگر، آثار حقوقی عقد نتیجه موضوع نهی نیست تا گفته شود در اثر منع آن موضوع آثار عقد را نیز باید منتفی دانست. برای مثال در مواد 1062 تا 1070 قانون مدنی، عقد نکاح با ایجاب و قبول زن و شوهر واقع می‌شود و نیاز به هیچ تشریفات خاصی نیست. ولی مطابق ماده 1 قانون ازدواج مصوب 23 مرداد 1310 (اصلاح شده در اردیبهشت 1316) شوهری که نکاح را در دفاتر رسمی ازدواج و طلاق به ثبت نرساند، به یک تا شش ماه حبس تأدیبی محکوم می شود. ثبت نکاح جزء ارکان عقد نیست و به همین جهت فساد ناشی از عدم ثبت آن به آثار خود عقد سرایت نمی‌کند. مطابق مواد 160و 161 قانون خدمت نظام وظیفه؛ هرکس مشمولین احضار شده و نفرات آماده به خدمت را عالماً و عامداً استخدام کند، به حبس تأدیبی از یک تا دو ماه محکوم خواهد شد ولی چون امری که موضوع نهی قانونگذار قرار گرفته شود جزء ارکان قرار داد استخدام نیست کارگر و کارفرما نمی‌توانند به استناد این مواد از اجرای تعهدات خود امتناع ورزند. مبنای بطلان حق غیر بودن موضوع معامله نیست بلکه ممنوعیت قانونی انعقاد این گونه معاملات است که موجبات بطلان آنها را فراهم می نماید و معامله ممنوعه در حقیقت معامله نامشروع بوده و همان‌گونه که قمار و گروبندی باطل است. بنابراین، باطل بودن معامله مربوط به ممنوع‌المعامله بودن را می توان ناشی از حکم قانونگذار آنها به لحاظ ارتباط موضوع با نظم عمومی تلقی نمود و بطلان مذکور مطلق است و نسبی نیست و چنین شخصی نه تنها شخصاً بلکه از طریق نمایندگان قانونی خود مجاز به معامله نخواهد بود والا باطل خواهد بود. هریک از بایع و مشتری باید به موجب ماده 345 قانون مدنی، اهلیت قانونی برای معامله داشته باشند. (اهلیت تصرف) »

شورای رقابت پس از وصول شکایت و تحقیقات معموله، چنانچه شکایت را وارد دانست، طبق بند 1 ماده 61 قانون فوق الذکر، دستور به فسخ هر نوع قرارداد، توافق و تفاهم متضمن رويه‌های ضدرقابتی موضوع مواد (44) ‌تا (48) قانون مزبور را صادر می کند.

موسسه حقوقی حامی بینا  آماده ارائه خدمات حقوقی در خصوص تهیه و تنظیم قرارداد بر اساس دانش روز پیمانکاری می باشد. برای مشاوره در خصوص انعقاد پیمان با ما در تماس باشید.

نگارش: رسول اوجاقلو

وکیل پایه یک دادگستری و پژوهشگر حقوق بازرگانی